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浅析建设工程造价司法鉴定中律师的定位及作用
(2019-5-20 11:53:59)
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????摘要:近年来,我国建筑房地产市场获得了长足蓬勃发展,但受当前房地产调控和资金紧缩的影响,建设工程施工合同纠纷的数量也成倍增长,建设工程领域拖欠工程款的案件将呈现高发趋势。由于拖欠工程款案件是所有建设工程案件中所占比重最大的,鉴于建设工程案件的专业性、隐蔽性、技术性,人民法院往往需要通过工程造价司法鉴定来辅助裁判,以上种种原因导致涉及工程造价鉴定的案件将会大量存在。律师作为建设工程案件特别是涉及工程造价案件代理人往往限于专业,对工程造价鉴定过程往往不够深入或是仅仅是有限的程序介入,这也给各方带来了一些误解:司法鉴定是当事人与鉴定机构的事,与代理人关系不大。但是,笔者代理此类案件的经验体会,律师代理人在工程造价司法鉴定中作用不容小觑,在一定程度上对推进案件顺利审理和维护委托人的合法权益非常重要。下面通过分析当前建设工程造价司法鉴定存在的问题,结合以往办案经验,就代理人在工程造价司法鉴定程序的代理工作进行重点阐述,期待对今后代理类似案件时有所裨益。

关键词:工程造价、司法鉴定、律师代理

????一、建设工程造价司法鉴定工作存在的问题
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????建设工程造价司法鉴定工作存在涉及主体广,鉴定周期长,专业性较强等诸多特点,在目前工程造价司法鉴定程序和内容上都出现了这样或那样的问题,如鉴定效率低下、施工材料未经质证就作为鉴定材料、以鉴代审等问题突出。[?汤??雷:《中国建设工程法律评论》第四辑,法律出版社2016年1月,第93-100页.]这些问题出现的主要原因既有鉴定立法上的离散化问题,又有鉴定体制多元化的问题,但更多的是各方参与主体的认识偏差原因。本文主要从代理人角度对各方主体的认识偏差问题进行分析讨论。

????(一)鉴定机构对鉴定程序存在认识偏差。

????认识偏差最典型的体现就是代替法院行使审判权。一些鉴定机构认为:既然交给我鉴定,那我说了算。

????一方面个别鉴定机构在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下,就代替法院认定证据。在鉴定依据方面,通常表现为对缺乏真实性、合法性、关联性的证据材料,作为鉴定材料。鉴定材料应该经过法院质证并认定,不经过法院认定,就作鉴定依据,鉴定单位这样做,在某种程度上,就是代替法院行使审判权;

????另一面对于法律问题,特别是关于双方当事人的约定的理解及解释问题等,代替法院做出认定。而这种认定建立在什么基础上呢?往往是主观臆断、曲解定额文件规定、虚构事实等。当然,据此不可能得出公正的鉴定意见。[?周吉高:《建设工程专项法律实务》,法律出版社2008年版,第56页.]

????(二)审判人员对鉴定程序存在认识偏差主要表现在:

????1、司法鉴定依据不明确,未约定计价方法,导致鉴定机构适用不正确的计价依据,不能正确反映工程造价。
????2、对鉴定范围、鉴定期限不明确,导致本应部分鉴定的而全面鉴定,鉴定时间无法掌控。
????3、认定鉴定意见作为依据的标准把握不严、不高。应当及时认定的事实,不予认定。

????审判人员与鉴定人员易发法律边界错位分析表[恽其鋆等:?《中国建设工程法律评论》第五辑,法律出版社2017年1月,第107页.]

序号 易发问题 ??????审判人员易犯错误 鉴定人易犯错误
1 送鉴的证据未经质证 未组织质证 未经核实直接使用
2 相悖的证据均送交鉴定 无认定意见 自行裁判
3 证据的证明力没有质证 无认定意见 自行裁判
4 鉴定证据不全面不系统 质证不彻底、不充分 未提出补充证据或接受补充后未质证
5 不断补充证据和诉求 对当事人的要求不设时限,不达目的就不断补充新证据和新要求 不断修改鉴定意见
6 要求作出无证据的鉴定 无纸质证据、无实物 凭空估算、推算
7 对计价、算量规定不了解 不系统了解 片面理解和解释
8 对现场勘验工作不组织、不参加 不组织、不参加 自行组织勘验
9 要求鉴定无法判断的事实 要求鉴定人推断和裁判 错位推断和裁判
10 对合同性文件和责任问题要求鉴定 要求鉴定人推断和裁判 错位推断和裁判

????(三)代理人对工程造价鉴定中的自身定位及作用存在认识偏差

????有些代理人认为,工程造价鉴定是委托人自己的事,我们律师只是走走鉴定程序而已。造成上述错误认识的主要原因是一遇到工程造价争议的问题,法院往往就委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定,而工程造价鉴定专业性强,认为当事人的造价工程技术人员参与就可以了,代理人在鉴定阶段没有“用武之地”。

????鉴于以上各类诉讼参加主体认识上存在的问题,代理人应充分认识和摆正自身在鉴定过程中的角色定位,对保证鉴定程序公正以及最后的审判实体公正,真实反映工程造价显得至关重要。

????二、律师代理人认识司法鉴定程序的重要意义及角色定位

????通常的司法鉴定程序主要包括:申请鉴定、人民法院组织当事人证据交换,决定是否鉴定、选定鉴定机构、进行鉴定出具鉴定报告、组织质证、出具补充报告、正式开庭审理。

????认识工程款纠纷案件审理鉴定程序有什么意义呢?因为程序公正决定实体公正,实体公正离不开程序公正。在工程款纠纷案件中更是如此。

????第一,可以让我们认识到各阶段应该做些什么;只有知道鉴定程序流程,我们才知道应该做些什么。

????第二,识别法院的审理程序是否恰当;如果我们不知道鉴定程序,我们怎么能知道法院的审理程序是不是恰当呢?

????第三,在审理程序出现偏差或者不恰当的情况下,我们可以依法要求法院或鉴定单位进行纠偏。

????第四,我们可以引导法官按完善的审理程序审理工程款纠纷案件,从而避免陷入被动的局面。

????我们了解司法鉴定程序,有助于解决认识层面的问题,我们在司法鉴定程序中不是无事可做的,而是大有可为的。那么我们的角色定位就应该围绕鉴定程序和鉴定目的开展相应的工作,我们应该积极参与司法鉴定相关流程,发挥我们的沟通、桥梁作用。

????首先,做积极参与者
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????适时提出鉴定申请,明确确定鉴定范围,提交鉴定材料及对对方所交材料时一定要提醒审判人员要先质证,再鉴定。参与人民法院组织的电脑摇号选定鉴定机构。沟通法院、鉴定机构确定鉴定期限;参与及鉴定人员、程序、鉴定勘验测量工作。?

????其次,做司法鉴定程序的监督者,对鉴定机构鉴定全过程进行监督,对鉴定意见进行有效质证。特别是针对鉴定机构以鉴代审作出的鉴定意见,我们要积极应对:

????第一,通过质询方法来向法院揭示鉴定机构存在主观臆断、虚构事实、曲解定额文件规定等明显错误;第二,质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题,应由人民法院依法做出认定,鉴定机构不应该代替法院做出认定,并通过口头及书面的形式请求法院依法做出认定,避免鉴定机构错误行使审判权并导致鉴定错误;第三,以缺之依据等理由,申请重新鉴定。[周吉高:《建设工程专项法律实务》,法律出版社2008年版,第56页.]

????再次,引导法院按完善的司法鉴定流程开展工作。

????引导主审法官按照完善的审理程序进行审理,对鉴定意见可采信度进行质证。针对鉴定意见的三性审查判断,引导法官对鉴定意见的可采信性进行正确的评判。

????最后,积极沟通,与法院形成“良性互动”。

????不论作原告还是被告的代理律师,均应配合好法院的工作。做承办法官的得力的中立的助手,在代理过程中,以专业、敬业、负责的精神,合法合规合理配合法院的司法鉴定审判工作,发挥引导、纠偏作用,帮助法院顺利实现快速、准确的裁判效果。笔者代理的一起案件,主审法官跟我开玩笑说:我这个案子审完了,也快成工程师了。这说明,主审法官是非常专业、敬业的,而且富有耐心、用心。通常的法官肯定是没有这样的耐心的,这得益于与法官的良性沟通、专业上的配合和对案件的整体把握。

????三、律师建议

????有备无患,方得始终。笔者结合自身承办的案例及在工程造价鉴定过程中遇见的问题,对施工方今后的工程建设中涉及工程造价及鉴定方面提出如下主要建议:

????(一)签好合同,做到“约定先行”

????第一,高度重视事前合同效力审查,如完善合同约定,约定工程款的计价方法,要知道工程的利润是合同“约定出来”的。法律依据为《司法解释一》第16条,工程价款的结算有约定从约定。如果合同效力受质疑乃至无效,势必在以后的纠纷解决中带来不必要的麻烦和不应有的经济损失。

????第二,根据工程造价鉴定的现有模式,结合在司法实践中遇到的操作问题,?当事人可在合同中对造价鉴定作出事先约定。在市场运作中,有的承发包双方为避免日后发生造价争议时不能协商确定鉴定单位,便在签订合同时事先约定了造价鉴定单位。这些约定是当事人在合同中事先对造价鉴定的单位及方法作了处分,且这种处分也完全可以纳人当事人的意思自治的范畴。这样的约定既能够在事后引起纠纷时避免确定鉴定单位时的程序问题,也对审理案件的法院或仲裁机构提出了更高的要求。因此,应当鼓励并提倡当事人在签订合同时就一旦出现造价争议时的鉴定单位事先作出约定。

????(二)记录细致、全面,做到“工作留痕”

????工作留痕就是要求建立、保存相关工程签证、设计变更等工程施工记录。对项目经理的授权及权限进行明确;施工过程中形成的签证文件,至少要由建设单位监理工程师或有权的工程师代表签字。[?朱树英:《工程合同实务问答》,法律出版社2008年修订版,第337页.]
施工单位要高度重视工作留痕的重要性,对以后的无法通过鉴定的部分特别是地下隐蔽工程的造价鉴定非常重要,笔者承办的案件就是没有工作留痕,或者是管理不规范,造成地下隐蔽工程无法进行造价鉴定,带来无法索要工程款和超甲供扣罚的双重经济损失。

????(三)专业配合,做到“有效质证”。

????当事人要高度重视对鉴定意见的有效质证。庭前申请专家证人出庭或要求当事人的造价工程师一起作为代理人,以解决专业的问题。与代理人、造价人员通力合作,就鉴定意见提出异议,异议全面具体、有理、有据;就鉴定人员做出的解释、回答尽可能在质证过程中发表进一步质证意见,如通过质证无法解决,在法庭辩论时进一步发表辩论意见。[?周吉高:《建设工程专项法律实务》,法律出版社2008年版,第51-55页.]再就是把握申请补充或重新鉴定的时机。当发现鉴定单位代替法院行使审判权时,一方面要求鉴定单位纠正错误,另一方面要求法院就事实问题、法律问题由法院做出认定、适用,申请要求法院委托补充鉴定。只有这样,才能得出准确的工程造价,才能维护自身合法权益。

????建设工程造价司法鉴定工作涉及面广,专业性、技术性强,作为代理人一方面加强自身专业素质修养的同时,另一方面要积极学习建设工程行业相关知识特别是鉴定程序知识,相信律师在承办类似案件中不是无所作为而是大有可为的。


???????????????????????????—据山东陆海律师事务所邵泽华律师提报


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